Zwar nimmt das Gesetz eine strikte Trennung der einzelnen Vertragsarten Arbeitsvertrag, Dienstvertrag und Werkvertrag vor, allerdings entspricht eine derart scharfe Trennung der Rechtsgebiete oftmals nicht der Realität.

So können zum Beispiel Verträge mit einem Anwalt – je nach dem welche Dienstleistung erbracht werden soll – sowohl dienstvertragliche als auch werkvertragliche Elemente aufweisen. Noch schwieriger wird es bei typengemischten Verträgen wie z.B. bei einem Softwareentwickler, bei denen die Rechte an einem von ihm hergestellten Produkt mit geregelt werden müssen und sollten. Hier spielen in den Dienstvertrag dann auf einmal auch noch Urheber- und Nutzungsrechte mit rein, welche ebenfalls einer Regelung zugeführt werden müssen. Genauso verhält es sich im Veranstaltungsbereich, wo oftmals neben einer Cateringleistung als Dienstvertrag auch noch Raummiete und somit mietvertragliche Regelungen eine Rolle spielen.

Obwohl also oft ein Zusammenspiel der unterschiedlichen Verträge stattfindet, soll im Folgenden übersichtshalber eine Unterteilung der einzelnen Vertragstypen nach den gesetzlichen Leitbildern erfolgen.

Dass der im Einzelfall zu erstellende oder zu prüfende Vertrag weitaus komplexer ausfallen kann, sollte aber im Hinterkopf behalten werden.

Arbeitsvertrag

Sie möchten einen Arbeitsvertrag erstellen lassen, stehen vor der Unterzeichnung eines Arbeitsvertrages oder haben bereits einen Vertrag unterzeichnet und eine spezielle Frage zu dessen Auslegung?

Die arbeitsrechtliche Beratung gehört zu den anspruchsvollsten überhaupt. Es gibt große Unterschiede, die an die Anforderungen der einzelnen Arbeitsverträge gestellt werden müssen, je nach dem, ob die öffentliche Hand eingebunden ist, es sich um ein Geschäftsführeranstellungsvertrag handelt, Provisionen oder Sachleistungen wie beispielsweise die Überlassung eines Dienstwagens eine Rolle spielen.

Beispiele für häufig verwendete Vertragsarten sind z. B.

  • Minijob-Vertrag
  • Praktikantenvertrag
  • Teilzeitvertrag
  • projektbezogener Vertrag
  • Aushilfsvertrag
  • Arbeitnehmerüberlassungsvertrag
  • Arbeitsvertrag für freie Mitarbeiter

Vorsicht vor Scheinselbständigkeit

Gerade der letztgenannte Freie-Mitarbeiter-Vertrag ist oftmals gar nicht als sozialversicherungspflichtiger Arbeitsvertrag konzipiert. Bei ihm ist ganz besondere Vorsicht geboten. Denn bei einer falschen Ausgestaltung können die Grundsätze über die Scheinselbständigkeit zum Tragen kommen, was sowohl für den Arbeitnehmer als auch für den Arbeitgeber rechtliche Konsequenzen haben kann.

Es muss daher im Einzelfall geprüft werden, ob bei dem jeweiligen Arbeitnehmer die Voraussetzung vorliegen, die einen Arbeitgeber zur Verwendung eines Freien-Mitarbeiter-Vertrages berechtigen.

Konsequenzen eines fehlerhaften Arbeitsvertrages

Ein Arbeitsvertrag darf nicht gegen das Gesetz verstoßen. Tut er dies, kommen die Nichtigkeit einzelner Klauseln in Betracht. Möglich und denkbar ist auch, dass Bußgelder zum Tragen kommen. Ob ein derartiger Verstoß vorliegt, wird in der Regel durch einen Anwalt anhand einer Inhaltskontrolle nach dem AGB-Recht (§ 305 ff. BGB) geprüft.

Auch kann ein Vertrag im Einzelfall angefochten werden, wenn ein sogenannter Willensmangel vorlag; so zum Beispiel, wenn eine wesentliche Eigenschaft des Arbeitnehmers nicht vorhanden ist (z.B. bei falschen Angaben in einem Vorstellungsgespräch).

Die Streitigkeiten, die sich bei einem Arbeitsvertrag auftun können, sind vielfältig. Oftmals geht es um Abfindungen nach unberechtigten Kündigungen im Wege der Kündigungsschutzklage, welche zwingend innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung beim zuständigen Arbeitsgericht erhoben werden muss. Aber auch Abmahnungen, Arbeitsbedingungen, Prämien und andere Ansprüche bzw. Streitpunkte tun sich oftmals schnell auf.

Mindestinhalte

Mindestinhalte eines Arbeitsvertrages sind:

  • Name und Anschrift der Vertragsparteien
  • Beginn und ggf. Dauer des Arbeitsverhältnisses
  • der Arbeitsort
  • die Arbeitszeit (bzgl. Schichtarbeit und Arbeit auf Abruf siehe weiter unten)
  • eine zumindest ungefähre Definition des Aufgabenbereichs
  • das Gehalt sowie ggf. Nebenleistungen

Der Mindestinhalt umfasst all diejenigen Punkte, welche zwingend durch die Vertragsparteien vereinbart werden müssen. Dies muss zwar nicht schriftlich erfolgen; der Vertrag kann vielmehr auch mündlich abgeschlossen werden. Zwingend vorgeschrieben ist die Schriftform jedenfalls aber dann, wenn der Arbeitsvertrag eine Befristung enthält. Wird die Befristung nicht schriftlich festgehalten, ist sie unwirksam und es ist ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entstanden.

Von einer Nichtverschriftlichung des Vertrages ist auch in allen anderen Fällen abzuraten, denn wenn einzelne Punkte streitig werden, gestaltet sich die Beweisführung bei einem etwaigen Prozess insbesondere für den Arbeitgeber aufgrund des Nachweisgesetzes als extrem schwierig.

Das ist auch der Grund, weshalb zu dem oben beschriebenen Mindestinhalt besser noch weitere Punkte in den Arbeitsvertrag mit aufgenommen werden sollten.

Weitere Inhalte

Befristung, Probezeit und Kündigung

Möchten Sie die Beschäftigung befristen, ist dies in den Arbeitsvertrag aufzunehmen und das Enddatum des Arbeitsverhältnisses festzulegen. Liegt eine Befristung mit Sachgrund vor, sollte der jeweilige Grund genannt werden. Ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages nur unter bestimmten Voraussetzungen und bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; außerdem ist bis zu dieser Dauer (2 Jahre) auch höchstens die dreimalige Verlängerung zulässig. Die Zulässigkeit einer Befristung ergibt sich aus § 14 TzBfG. Besonderheiten können sich durch einen Tarifvertrag ergeben. Ist die Befristung unwirksam, führt dies im Ergebnis zu einem unbefristeten Arbeitsverhältnis.

Die Dauer der Probezeit sollte ggf. ebenfalls in den Arbeitsvertrag aufgenommen werden. Eine Probezeit ist zwar in den meisten Fällen gesetzlich nicht vorgeschrieben. Da im Zeitraum der Probezeit eine besondere Kündigungsfrist herrscht und noch kein Kündigungsschutz gilt, kann sich die Vereinbarung aber anbieten. Hierbei müssen jedoch die gesetzlichen Regelungen in Bezug auf die Höchstdauer, Urlaubsansprüche, Lohnfortzahlung bei Krankheit sowie Schwangerschaft im Blick behalten werden.

Kündigungsfristen, das bei einer Kündigung einzuhaltende Verfahren und die Frist für eine Kündigungsschutzklage sollten ebenfalls schriftlich festgehalten werden. Trifft der Arbeitsvertrag hierzu keine explizite Regelung, gelten die gesetzlichen Kündigungsregeln und -fristen.

Ob eine ordentliche Kündigung für den Arbeitgeber zulässig ist, richtet sich hierbei nach dem Kündigungsschutzgesetz sowie nach einzelnen Sondergesetzen (MuSchG, BEEG etc.).

Konkretisierungen der Arbeitszeit und Überstunden

Hinsichtlich Arbeitszeit und Überstunden gilt das Arbeitszeitgesetz; hier ist es sinnvoll jedenfalls noch folgende Angaben ggf. schriftlich festzuhalten:

  • Ruhepausen und Ruhezeiten
  • bei Schichtarbeit: das Schichtsystem, -rhythmus und Voraussetzungen der Schichtänderungen
  • bei Arbeit auf Abruf: die zu vergütenden Mindeststunden sowie der Zeitrahmen der Arbeitsleistung und die Frist, die der Arbeitgebende einzuhalten hat
  • die Möglichkeit und die Voraussetzungen zur Anordnung von Überstunden, wobei diese nicht unbegrenzt und zu jeder Zeit zulässig sind

Urlaub und Fortbildungen

Nach den Bestimmungen des Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) hat jeder Arbeitnehmer in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub. Der Urlaubsanspruch kann durch Vereinbarungen im Arbeitsvertrag nicht ausgeschlossen werden, d.h. er ist zwingend. Das Bundesurlaubsgesetz gibt lediglich vor, wie viel Urlaub im Jahr Arbeitnehmern mindestens gewährt werden muss. Legt der Arbeitsvertrag einen höheren Urlaubsanspruch fest, haben die Arbeitnehmer ein Recht auf die zusätzlichen Urlaubstage. Arbeitnehmer, die an fünf Tagen in der Woche arbeiten, haben nach dem Bundesurlaubsgesetz mindestens Anspruch auf 20 Tage bezahlten Urlaub.

Eventuelle Ansprüche auf Fortbildungen sollten ebenfalls festgehalten werden ggf. samt etwaiger Bestimmungen über die Pflicht des Arbeitnehmers zur Rückzahlung der Fortbildungskosten. Wird für den Fall einer vorzeitigen Vertragsbeendigung eine Rückzahlungsklausel vereinbart, darf diese Regelung den Arbeitnehmer nicht unangemessen benachteiligen.

Sonderzahlungen, Dienstwagen und Überstundenauszahlung

Nicht fehlen sollten außerdem unbedingt Regelungen zu Sonderzahlungen wie Urlaubs- oder Weihnachtsgeld, sofern solche ausbezahlt werden sollen. Der Arbeitgeber kann die Sonderzahlung grundsätzlich unter Freiwilligkeitsvorbehalt stellen und somit einen Anspruch aus betrieblicher Übung verhindern. Ist die Freiwilligkeit klar und eindeutig formuliert, ist der Arbeitgeber berechtigt, die Zahlung zu verweigern oder zu kürzen.

Oft wird auch die Stellung eines Dienstwagens durch den Arbeitgeber im Arbeitsvertrag direkt geregelt. Empfehlenswerter ist es allerdings der Abschluss einer gesonderten Dienstwagenvereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer.

Wurde die Möglichkeit der Anordnung von Überstunden vereinbart, stellt sich die Frage, ob diese vom Arbeitgeber zu vergüten sind oder nicht. Eine Klausel im Arbeitsvertrag, wonach die Überstunden mit dem Gehalt abgegolten sind, ist grundsätzlich zulässig. Fehlt eine entsprechende Klausel, müssen die Überstunden ausbezahlt werden. Allerdings muss bei derartigen Klauseln bei sog. Nichtbesserverdienenden eine konkrete Zahl an Überstunden beziehungsweise eine Prozentzahl vertraglich benannt werden. Denn die Arbeitnehmer sollen durch eine derartige Klausel nicht unangemessen benachteiligt werden. Ist keine konkrete Zahl benannt, ist die Überstundenklausel wiederum unwirksam. Statt einer Vergütung kann auch ein Freizeitausgleich für geleistete Überstunden vereinbart werden.

Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen

Gelten anwendbare Tarifverträge und/oder Betriebsvereinbarungen, muss ein allgemein gehaltener Hinweis im Arbeitsvertrag enthalten sein.

Arbeitszeugnis

In Arbeitsverträgen sind auch oftmals Regelungen zum Arbeitszeugnis enthalten, insbesondere wann der Arbeitnehmer nach Ausscheiden aus dem Unternehmen mit einem solchen rechnen kann.

Pfändung

Für den Fall einer Gehaltspfändung kann im Arbeitsvertrag Vorsorge getragen werden: In den Arbeitsvertag kann eine Regelung aufgenommen werden, dass Abtretungen von Zahlungsansprüchen nur mit der Zustimmung des Arbeitgebers erfolgen können.

Vorbehaltsklausel

Bei einer Vorbehaltsklausel wird dem Arbeitgeber das Recht eingeräumt, dem Arbeitnehmer innerhalb des Unternehmens eine andere, gleichwertige und seinen Fähigkeiten entsprechende Tätigkeit langfristig zuzuweisen, falls eine derartige Versetzung notwendig wird. Anderenfalls ist der Arbeitgeber an das im Arbeitsvertrag umschriebene Tätigkeitsfeld gebunden und kann Änderungen allenfalls kurzfristig durch sein Weisungsrecht anordnen. Langfristige Änderungen sind hingegen ohne Vorbehaltsklausel nur durch eine Änderungskündigung möglich. Eine derartige Änderungskündigung ist wiederum nur unter eng begrenzten Voraussetzungen möglich.

Nebenpflichten des Arbeitnehmers

Im Arbeitsvertrag sollten zudem ggf. die Nebenpflichten des Arbeitnehmers konkretisiert werden, wie beispielsweise

  • Verschwiegenheitspflichten, Datenschutzbestimmungen
  • Arbeitsverhinderungsanzeigepflichten (z.B. Pflicht zur Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen),
  • Konkurrenz- bzw. Wettbewerbsverbote,
  • Auskunftspflichten (z. B. über den Stand der Arbeit),
  • Bewahrungspflicht (z. B. Unterlagen, Schlüssel),
  • Regelungen zu einer etwaigen Nebentätigkeit etc.

Haftungsbeschränkungen

Auf­grund der ge­setz­li­chen Gren­zen, die ei­ner zu­guns­ten des Ar­beit­ge­bers haf­tungs­be­schränken­den Ver­trags­klau­sel ge­setzt sind, blei­ben für ei­ne mögli­che Haf­tungs­be­schränkung des Arbeitgebers nur ganz bestimmte Scha­densfälle.

Schlussbestimmungen

Mit Ausschlussfristen kann bestimmt werden, dass nicht geltend gemachte Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis zum Beispiel nach drei Monaten verfallen.

Öffnungsklauseln sehen vor, dass Bestimmungen aus Tarifverträgen oder Betriebsvereinbarungen, die nach dem Abschluss des Arbeitsvertrages geschlossen wurden, den Bestimmungen des Arbeitsvertrags vorgehen.

Unter Umständen ist auch eine Regelung zu Vertragsstrafen sinnvoll.

Die salvatorische Klausel bestimmt das Vorgehen bei Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen.

Dienstvertrag

Durch den Dienstvertrag, welcher im Dienstvertragsrecht der §§ 611 ff. BGB geregelt ist, wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Für die Abgrenzung von Dienst- und Werkvertrag ist der im Vertrag zum Ausdruck kommende Wille der Parteien maßgebend. Abgrenzungskriterium ist das konkrete Arbeitsergebnis: dieses wird beim Dienstvertrag – anders als beim Werkvertrag – nicht geschuldet. 

Es gibt unzählige Typen von Dienstverträgen.

Darunter fallen beispielsweise der freie Mitarbeitervertag, der Geschäftsführeranstellungsvertrag, der Arzt- und Behandlungsvertrag, einige Mandatsverträge mit dem Anwalt, einige Steuerberaterverträge, Unterrichtsverträge, Beraterverträge und vieles mehr. Auch der Arbeitsvertag ist letztendlich ein spezieller Dienstvertrag.

All diesen Verträgen ist gemeinsam, dass nur der Dienst und kein bestimmter Erfolg geschuldet wird. Der Dienstvertrag kennt daher keine Mängelrechte bzw. keine Schlechtleistung. Im Unterschied zum Werkvertrag kann deshalb bei einer „mangelhaften“ Dienstleistung die Vergütung nicht gekürzt werden. Unter Umständen kann dem Auftragnehmer dennoch aus wichtigem Grund gekündigt werden (§ 626 BGB). Denn auch beim Dienstvertrag können jenseits von Mängelrechten Pflichtverletzungen begangen werden.

Mindestinhalte eines Dienstvertrages

Mindestinhalte eines Dienstvertrages sind:

  • Name und Anschrift der Vertragsparteien
  • Beginn und ggf. Dauer des Dienstverhältnisses
  • Beschreibung der zu erbringenden Dienstleistung
  • Leistungszeit und -ort
  • das Entgelt (nach Zeit oder pauschal)

Weitere Inhalte des Dienstvertrages

Weitere Inhalte des Dienstvertrages können sein:

  • Zahlungsmodalitäten (Rechnungsstellung, Fälligkeit, Verzugszinsen)
  • Auslagenerstattungspflicht
  • Gestattung der Weitergabe des Auftrags an Subunternehmen
  • weitere Nebenpflichten des Auftraggebers oder Auftragnehmers, wie z.B. Loyalitätspflichten, Auskunftspflichten, Mitwirkungspflichten, Herausgabepflichten nach Vertragsbeendigung
  • Rechtseinräumungen bzw. Rechtsübertragungen (z.B. Nutzungsrechte)
  • Kündigungsfristen und -gründe, ggf. Formerfordernisse der Kündigungserklärung
  • ggf. Haftungsbeschränkungen
  • Geheimhaltungspflichten (mit oder ohne Vertragsstrafenklausel)
  • Datenschutzbestimmungen
  • Salvatorische Klausel

Selbstverständlich können ggf. noch weitere Punkte in den Vertrag mit einfließen, je nach dem wie individuell die zu erbringende Dienstleistungen sind bzw. wie viele Einflüsse aus anderen Rechtsgebieten (Stichwort: Typengemischter Vertrag) in den Dienstvertrag mit rein spielen.

Gerade beim Dienstvertrag gibt es keine typischen Musterverträge, weil die Verträge je nach Dienstleistung sehr unterschiedlich ausfallen können. So liegt es zum Beispiel auf der Hand, dass ein Gitarrenunterrichtsvertrag und ein Steuerberatervertrag, welche beide Dienstleistungsverträge darstellen können, ihrem Wesen nach sehr unterschiedlich sind.

Dennoch werden sie im Zweifel nach denselben gesetzlichen Vorschriften behandelt. Dies wird den tatsächlichen Umständen oftmals nicht gerecht. Gerade deshalb ist es wichtig, durch eine genaue Vertragsausgestaltung eine Konkretisierung der Rechte und Pflichten herbeizuführen.

AGB-Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB

Hierbei muss jedoch beachtet werden, dass gemäß §§ 305 ff. BGB ggf. eine Inhaltskontrolle des gestellten Vertrages erfolgen muss. Denn sobald der Vertrag nicht individuell mit dem Vertragspartner ausgehandelt wird, kann es sich bei dem Vertrag um Allgemeine Geschäftsbedingungen nach den §§ 305 ff. BGB handeln, welche in der Regel einer strengen Prüfung unterzogen werden müssen. Innerhalb dieser Prüfung können bereits einzelne Wörter oder Kommata die gesamte Klausel zu Fall bringen. Eine sorgfältige Ausarbeitung des Vertrages ist daher unerlässlich.

Werkvertrag

Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet, § 631 Abs. 1 BGB.

Abgrenzung zu anderen Vertragstypen

Für die Abgrenzung von Dienst- und Werkvertrag ist der im Vertrag zum Ausdruck kommende Wille der Parteien maßgebend. Es kommt darauf an, ob auf dieser Grundlage nur die Dienstleistung oder auch der Erfolg der Leistung geschuldet wird.

Beispiele für Werkverträge sind die Erstellung oder Programmierung einer Homepage, die Erstellung einer Unternehmensbroschüre oder eines Katalogs, Verträge mit Fotografen, Handyverträge, Internetverträge, Bauverträge, Handwerkerverträge, Architektenverträge, Beförderungsverträge etc.

Der selbstständige Werk-Unternehmer erbringt seine Werkleistung regelmäßig in eigener Verantwortung und mit eigenen Arbeitsmitteln. Hierdurch besteht eine Abgrenzung zum Dienstverpflichteten, der in seine Arbeitskraft gegen Entgelt selbstständig oder unselbstständig zur Verfügung stellt.

Auch sind Werklieferungsverträgen von Werkverträgen zu unterscheiden. Bei der Werklieferung steht nicht mehr der Werkerfolg im Vordergrund, sondern es soll – änlich wie beim Kaufvertrag – eine Sache geliefert werden, welche allerdings noch herzustellen bzw. zu erzeugen ist.

Typisches Beispiel für diese Vertragsform ist die Herstellung eines Kleidungsstücks, bei dem der Schneider aus dem zu verarbeitenden Stoff nach den individuellen Vorgaben des Auftraggebers das Kleidungsstück schneidert.

Ohne Abnahme kein Werklohn

Zentraler Begriff im Werkvertragsrecht ist die Abnahme nach § 640 BGB. Der Besteller muss den Eintritt des Werkerfolges durch Abnahme bestätigen. Nimmt er das Werk ab, so sieht er den Werkvertrag als erfüllt an.

Hierin liegt auch die Erklärung, dass das Werk keine Werkmängel aufweist. Normalerweise muss der Besteller das Werk ausdrücklich abnehmen, es gibt aber auch stille und fiktive Abnahmen. Zahlt der Besteller beispielsweise den Werklohn, kann hierin im Einzelfall ebenfalls eine Anerkennung der Abnahme des Werkes gesehen werden.

Die Abnahme unterliegt nicht der Willkür des Bestellers. Grundsätzlich gibt es einen Rechtsanspruch auf Abnahme, zumindest dann, wenn der Werkunternehmer das Werk vertragsgemäß hergestellt hat; er kann dies daher unter Fristsetzung einfordern.

Die Vergütung wird grundsätzlich mit Abnahme fällig. Nach der Abnahme können bestimmte Werkmängel nicht mehr geltend gemacht werden und viele andere Regelungen kehren sich zu Lasten des Bestellers um.

Arbeitsvertrag Werkvertrag Dienstvertrag
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