Gewerbemietvertrag und GmbH-Gründung: Rechtsrahmen und Phasen

Die Gründung einer GmbH verläuft typischerweise in mehreren Stufen. Zu Beginn steht die Vorgründungsgesellschaft: Diese entsteht zwischen dem Willen der Gesellschafter zur Gründung und dem notariellen Abschluss des Gesellschaftsvertrags. Sie ist rechtlich eine Personengesellschaft (in der Regel eine GbR oder OHG). In dieser Phase kann bereits ein Gewerbemietvertrag geschlossen werden, allerdings wird darin die noch nicht existierende GmbH nicht selbst, sondern die Personengesellschaft (Außengesellschaft) verpflichtet. Selbst wenn etwa die Vertragsparteien nach außen unter dem Eindruck der künftigen GmbH auftreten („GmbH in Gründung“), bindet in Wahrheit nur die tatsächlich existierende Vorgründungsgesellschaft.

Mit notarieller Beurkundung des Gesellschaftsvertrags entsteht die Vor-GmbH. Diese Phase ist dadurch gekennzeichnet, dass die Gesellschaft zwar schon entstanden ist (§11 GmbHG), aber erst durch Eintragung ins Handelsregister zur Kapitalgesellschaft wird. Die Vor-GmbH ist eine eigenständige, rechtsfähige Gesamthandsgemeinschaft eigener Art, auf die viele Vorschriften des GmbH-Rechts bereits Anwendung finden. Sie kann bereits Verträge abschließen, etwa einen Gewerbemietvertrag, und wird dann durch den (Vor-)GmbH-Geschäftsführer vertreten. Schließlich bildet die eingetragene GmbH den letzten Schritt: Mit der Eintragung geht die Vor-GmbH formell in die GmbH über, wobei die Gesellschaftsform wechselt, ohne dass eine neue Rechtsperson entsteht.

In jeder Phase stellt sich daher die Frage: Wer ist konkret Mieter im Gewerberaummietvertrag? In der Vorgründungsphase ist es die Personengesellschaft (als Außengesellschaft), in der Vor-GmbH-Phase ist es die Vor-GmbH selbst, und nach Eintragung die GmbH. Zwischen diesen Phasen gibt es keine automatische Rechtsfortführung. Rechte und Pflichten des Gewerbemietvertrags gehen daher nicht kraft Gesetzes von der Vorgründungsgesellschaft auf die Vor-GmbH oder GmbH über. Vielmehr ist eine ausdrückliche Übertragung erforderlich.

Gewerbemietvertrag in der Vorgründungsphase: Vertragspartei und Haftung

Ist die Gesellschaft noch nicht notariell gegründet, handeln die Gründer in der Personengesellschaft. Diese Vorgesellschaft unterliegt den Regeln des Personengesellschaftsrechts. Dementsprechend gelten die Vertretungsvorschriften der GbR oder OHG: In einer GbR müssen grundsätzlich alle Gesellschafter gemeinsam unterschreiben (§ 709, 714 BGB), bei einer OHG genügt meist die Unterschrift eines vertretungsberechtigten Gesellschafters (§ 125 HGB). Schließt die Vorgründungsgesellschaft einen Gewerberaummietvertrag ab, so wird sie (die GbR oder OHG) Vertragspartner – nicht die künftige GmbH. Auch wenn die Vertragspartner möglicherweise unter Angabe der „GmbH i.Gr.“ agieren, ist stets die bereits vorhandene Gesellschaft gebunden.

Die Haftung folgt dem Personengesellschaftsrecht: Primär haftet zunächst die Gesellschaft selbst mit ihrem Vermögen. Zusätzlich haften die Gesellschafter persönlich, unbeschränkt und gesamtschuldnerisch für alle Verbindlichkeiten. Das bedeutet insbesondere für den Vermieter eines Gewerberaums: Er kann sowohl das Gesellschaftsvermögen als auch das Privatvermögen der Gesellschafter heranziehen. Beim Mietvertrag äußert sich das so, dass Mietzahlungen (Geldforderungen) grundsätzlich von der Gesellschaft und notfalls von den Gesellschaftern geleistet werden können. Nicht jedoch alle Pflichten der Mieter sind ersetzbar durch Geld. Verpflichtungen, die „unvertretbar“ sind (etwa persönlich zu erbringende Leistungen), können die Gesellschafter nicht an Stelle der Gesellschaft erfüllen. In diesem Fall kommen sie in der Regel nur für den dadurch entstandenen Schaden (Schadensersatz) auf, nicht aber zur Erfüllung selbst. Diese Unterscheidung zwischen vertretbaren (monetär ersetzbaren) Leistungen und höchstpersönlichen Pflichten muss im Einzelfall beachtet werden.

Vertretung und Schriftform beim Gewerbemietvertrag

Für die Wirksamkeit des Gewerberaummietvertrags sind neben der korrekten Parteienstellung auch die Vertretungsregel und Formvorschriften entscheidend. Wie erwähnt, muss in der Vorgründungsphase ein Mietvertrag von den zeichnungsberechtigten Gesellschaftern geschlossen werden. Fehlt hier etwa die Unterschrift eines GbR-Gesellschafters, ist der Vertrag unwirksam, da die Gesellschaft nicht vertreten wurde. Gleiches gilt, wenn ein Gesellschafter einer OHG den Vertrag ohne entsprechende Vollmacht abschließt. Außerdem greift bei langfristigen Gewerbemietverträgen zwingend § 550 BGB: Der Vertrag muss schriftlich abgeschlossen werden, wobei die wesentlichen Pflichten klar festgelegt sein müssen. Erklärt das Schriftstück beispielsweise „Durchführung bestimmter Arbeiten“ des Vermieters nur sehr unbestimmt, verletzt dies die Schriftform. In einem bekannten Fall des KG Berlin führte eine solche Unbestimmtheit dazu, dass der Mietvertrag als „auf unbestimmte Zeit“ geschlossen galt und von beiden Parteien jederzeit ordentlich gekündigt werden konnte.

Besonders heikel ist der Abschluss des Gewerbemietvertrags ohne notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrag in der Vorgründungsphase. Nach § 2 GmbHG muss nämlich bereits der Vorvertrag zur Gründung notariell beurkundet sein. Fehlt diese Beurkundung, ist ein mit der Vorgesellschaft geschlossener Mietvertrag lediglich schwebend unwirksam. In dem zitierten KG-Fall war der Mietvertrag daher rechtlich nicht durchsetzbar, da die Grundlage (der Gesellschaftsvertrag) fehlte. Praktisch heißt das: Wird ohne notarielle Beurkundung unterzeichnet, fehlt die wirksame Gesellschaftsbefugnis, sodass der Vertrag erst nachträglich genehmigt werden müsste – was oft ausbleibt.

Vertretung und Schriftform beim Gewerbemietvertrag

Die Haftungsfolgen variieren mit dem Gründungsstadium. In der Vorgründungsphase haften, wie gesagt, die Gesellschafter als Gesamtschuldner. Diese Haftung kann nur durch eine ausdrückliche Vereinbarung mit dem Vermieter begrenzt werden. Fehlt eine solche Vereinbarung, besteht in der Regel volle persönliche Haftung. Eine einseitige Beschränkung auf das Gesellschaftsvermögen ist nicht möglich. Eine gängige Gestaltung empfiehlt daher, den Vertrag entweder „unter aufschiebender Bedingung“ der GmbH-Eintragung abzuschließen oder zumindest eine Klausel aufzunehmen, die die Haftung begrenzt. Beispielhaft kann man vereinbaren, dass der Mietvertrag erst wirksam wird, wenn die GmbH ins Handelsregister eingetragen ist.

In der anschließenden Vor-GmbH-Phase verschieben sich die Haftungsebenen. Die Vor-GmbH haftet nun zunächst mit ihrem (eventuell schon eingebrachten) Vermögen. Den Gläubigerschutz wahren aber weiterhin gesetzliche Haftungsregelungen: Nach § 11 Abs. 2 GmbHG können Geschäftsführer oder Gründer persönlich haften, wenn sie verbindlich gehandelt haben. Diese sogenannte Handelndenhaftung tritt ein, weil die Vor-GmbH nach außen identisch mit der künftigen GmbH ist und die Kapitalbasis noch nicht endgültig gesichert ist. Die Haftung entfällt nur, wenn der Mietvertrag unter der Bedingung der GmbH-Entstehung geschlossen oder die spätere Gesellschaft die Ausführung genehmigt. Darüber hinaus haftet auch im Eröffnungsstadium der Gründungsgesellschafter (Gründerhaftung). Nach § 13 Abs. 2 GmbHG müssen sie etwa entstehende Verluste bis zur Eintragung ausgleichen. Dies führt in der Regel zu einer Innenhaftung gegen die GmbH, die jedoch in extremen Fällen zu einer Außenhaftung gegenüber Gläubigern führen kann. Nach Eintragung greift schließlich nur noch die haftungsbeschränkte GmbH selbst.

Übergang des Gewerbemietvertrags auf die GmbH

Wichtig ist zu verstehen, dass ein einmal zwischen den Gründern geschlossener Gewerberaummietvertrag nicht automatisch auf die GmbH übergeht. Vorgründungsgesellschaft, Vor-GmbH und GmbH sind unterschiedliche Rechtsträger, zwischen denen keine kraft Gesetzes stattfindende Vertragsfortführung existiert. Will man den Mietvertrag der Vor-GmbH oder letztlich der GmbH zuordnen, bedarf es einer gesonderten Rechtsvorkehrung. Praktisch geschieht dies regelmäßig durch eine Vertragsübernahme (rechtsgeschäftliche Abtretung) oder einen dreiseitigen Übertragungsvertrag mit Zustimmung des Vermieters. Dabei müssen der ursprüngliche Mieter (die Vorgesellschaft), die neue Mieterin (Vor-GmbH oder GmbH) und der Vermieter übereinstimmen. Eine solche Zustimmung sollte möglichst bereits im ursprünglichen Vertrag niedergelegt werden. Alternativ kann der Mietvertrag allgemein erklären, dass er erst mit der Entstehung der GmbH wirksam wird.

Ohne einen solchen Mechanismus bleibt der Vertrag wirksam zwischen den ursprünglichen Parteien – auch nach Eintragung der GmbH. Kommt es etwa zur Gründung der GmbH, muss dann auf Grundlage von §§ 414, 415 BGB eine Vertragsübernahme erfolgen. In den häufig zitierten Formulierungen heißt es daher: Ein Vertrag ist „unter aufschiebender Bedingung der Entstehung der GmbH“ zu schließen oder mit Blick auf den Vermieter bereits seine Zustimmung zur späteren Übertragung einzuholen. Nur so kann sichergestellt werden, dass mit der GmbH wirklich der vorgesehene künftige Mieter in den Vertrag eintritt und die Gründer sich von ihrer persönlichen Haftung lösen.

Prozessuale Durchsetzbarkeit und Vollstreckung

Verträge mit einer noch zu gründenden Gesellschaft werfen auch prozessuale Fragen auf. Die Vorgründungsgesellschaft ist als Außengesellschaft grundsätzlich klage- und vollstreckungsfähig. Ein Urteil gegen sie vollstreckt in erster Linie in ihr Vermögen. Wegen der gesamtschuldnerischen Haftung können Gläubiger aber zusätzlich auch gegen die Gesellschafter vorgehen. Umgekehrt gilt: Ein Titel gegen die Gesellschaft gestattet nach § 129 Abs. 4 HGB (analog für GbR nach den Vollstreckungsvorschriften) zunächst nur die Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen. Wird ein solcher Titel erstritten, dürfen die Gläubiger nicht ohne weiteres auch auf Privatvermögen der Gesellschafter zugreifen. Erst in einem zweiten Schritt können die Gläubiger – auf Basis derselben Forderungstitel – die Gesellschafter in Anspruch nehmen. Das ist in der Praxis ein wichtiger Unterschied: Ein allein gegen die GbR oder OHG ergangener Urteilstitel erlaubt normalerweise noch keine Zwangsvollstreckung in das Vermögen der Gesellschafter. Daher sollten Vermieter – wenn möglich – von Anfang an auch die persönliche Haftung der Gesellschafter titulieren lassen (z.B. durch solidarischen Klageantrag).

Gestaltungsempfehlungen für den Gewerbemietvertrag

Aus den genannten Risiken ergeben sich klare Gestaltungsregeln: Schon beim Vertragsschluss im Gründungsstadium muss geprüft werden, welcher Rechtsträger wird und wer haftet. Dabei bietet sich an, den Mietvertrag entweder durch eine wirksame Vor-GmbH (nach Notarvertrag) abschließen zu lassen oder – falls dies nicht möglich ist – den Vertrag vorsorglich unter Bedingungen zu stellen. Beispielsweise kann man formulieren: „Alle Rechte und Pflichten aus diesem Mietvertrag gehen mit Entstehung der GmbH auf die Gesellschaft über, und die künftige GmbH stellt die Gründer insoweit von jeder persönlichen Haftung frei“. Eine übliche Klausel überträgt förmlich sämtliche Ansprüche und Verpflichtungen der Vorgesellschaft auf die spätere GmbH und schließt die Gesellschafter von weiterer Haftung aus. Solche Übertragungsklauseln sichern, dass die GmbH ab Eintragung Vertragspartner wird und die Gründer aus dem Mietverhältnis ausscheiden.

Ferner sollte darauf geachtet werden, dass der Gesellschaftsvertrag fristgerecht notariell beurkundet wird, um die Wirksamkeit des Mietvertrags zu stützen. Um Formmängeln vorzubeugen, ist die genaue Bezeichnung der Vertragsparteien („XYZ GmbH i.Gr. als Vertreter der noch nicht fertig gegründeten Gesellschaft“) und eine klare Darstellung der Vertretung (z.B. mit Namen der zeichnungsberechtigten Gesellschafter) empfehlenswert. Schließlich gehört in eine Praxis-Checkliste: Abwägen, ob der Mietbeginn ggf. aufschiebend an die Eintragung geknüpft wird, die Zustimmung des Vermieters zur Übertragung auf die GmbH schriftlich einzuholen sowie Haftungsfreistellungs- oder Ablösevereinbarungen aufzunehmen. Insgesamt gilt: Nur durch sorgsame Vertragsgestaltung – zum Beispiel durch aufschiebende Bedingungen, Übertragungsklauseln oder Haftungsbeschränkungen – lassen sich die typischen Risiken beim Gewerbemietvertrag mit einer GmbH in Gründung beherrschen.